13 发动进攻

绝大部分刑事诉讼被告确实是有罪的，当一个刑事被告辩护律师为一个确实有罪的委托人辩护时，有时最现实的途径可能就是对政府进行起诉。美国独特的司法制度使这种倒行逆转成为可能。美国宪法并没有明确规定可以将政府置于被告地位受审。可是人权宣言对政府和政府机构规定了重要限制宪法第四修正案限制政府搜查、逮捕和没收的权利（逮捕没收的权利也被解释为包括窃听的权利）；第五修正案禁止政府强迫任何人在任何刑事诉讼案中出庭作证反对他自己。为了落实这些宪法修正案中体现的精神，最高法院已经制定出后来被人们称作排斥法规，即陪审团或法官不能考虑用非法手段取得的证据。

这些排斥条例最初并没有被看作宪法基本内容的组成部分。然而，有一类证据，即使在美国司法制度初创时期一般来说也是被排斥在外的，这就是逼供取得的证据。这种排斥源于英国法律，因为用酷刑拷打逼出的供词极可能是假的，它使无辜的被告被定罪。

美国法院把第五修正案排斥条例逐渐扩大，用逼供手段取得的证据，即使供词属实，即使该口供和其他人证，物证单独对证也完全一致时，也不能作为证据。在这类案件中，法院判被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排斥条例开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供，而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些，被告辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利，那么被告的供词都是无效的，被告应予以释放。

最高法院后来把受宪法保护的排斥条例适用到第四修正案上去。22最高法院1961年在麦普诉俄亥俄州一案中裁定，认定犯罪的物证，即使是最可靠，最无可争议的物证，如果是用官方的非法手段取得，违反了第四修正案的话，也必须被排斥。最高法院还把排斥条例适用到非法窃听上去。有了这些法规，被告辩护律师就可以证实，反对他的委托人的证据是用官方的非法手段取得的。把用非法手段取得的证据拒之门外，最高法院打开大门召开以政府为被告的小型审判，审判政府官方的非法行为。（近年来，特别是在首席大法官沃伦伯格主持下，最高法院为第四、第五修正案适用的排斥条例制定了一定的例外情况和限制，但时至今日有经验的被告辩护律师仍能置政府于被告地位。）

我们想要置于被告地位的官方的非法行为自始至终没有停止过，从没有法院签署准许状就进行窃听，搜查沃尔沃车，到逼迫西格尔充当告密者的方式，最后，还有政府翻脸不认原本为使西格尔就范作出的承诺。

我们碰到的第一个问题是，与被告不同，一个证人没有提出这种指控的现成途径以便把政府置于被告地位，而一个被告则可以在审判他自己时，提出动议，要求法庭排除政府寻求的被告自我定罪的证据。可是西格尔本人不会因胡鲁克哥伦比亚爆炸案受审；不会有反对他的证据，他仅仅会以证人身份出庭反对其他人，并问他一些问题。西格尔要是在胡鲁克哥伦比亚案子中作为被告人身份出庭就谋杀罪受审，情况会比他作为有免予起诉豁免的证人身份出庭更好：作为被告，他有权因政府为取得反对他的证据包括证言及物证而使用的策略而控告政府；作为一个证人，他是否有这个权利就有很大的疑问。

我们决定尝试一下以前从未用过的方法我们将要求法庭以谋杀罪对西格尔起诉。对于一个刑事诉讼被告辩护律师来说，这是一个极不寻常，确实像是自投罗网的策略。可是这策略确实相当安全。我们确信西格尔在胡鲁克哥伦比亚爆炸案中的共犯证据是用非法手段获得的，没有这些证据就不能认定他犯有谋杀罪。我们提出的动议，尽管早就知道不会被采纳，可以作为一种戏剧性的姿态来说明政府曾企图间接地达到他无法直接达到的目的，即要西格尔为他在胡鲁克哥伦比亚爆炸案中起的作用受惩罚，他的这种作用，政府是用官方的非法手段查获的。

审判定于1973年2月开庭。在一个星期五早晨，我们来到法院，准备为我们非正统的策略揭幕。当美国联邦副检察官亨利佩特普泽尔和助手约瑟夫贾非在政府公诉人席上就座时，法庭里气氛十分紧张。坐在他们后面被告席上的是谢尔顿戴维斯，斯图尔特科恩和他们的律师。

我们选择了另外一张桌子，以便强调我们的独特身份，既不同于政府公诉人，也不同于被告。我，哈维西尔沃格雷特与珍妮贝克，一位年轻的西北大学法学院学生，正帮助西尔沃格雷特作调研的助手坐在一起。

鲍曼法官一进入挤得满满的法庭就问普泽尔先生：合众国的立场是什么？普泽尔先生慢慢地走向讲台，几乎是用揶揄的口气宣布道：政府现在提议进行分别处理。

在场的所有律师立刻明白这话的意思分别处理动议是政府把真正的被告这些人将受审判，与告密者他将不受审判，或者至少不在同一时刻受审的分离程序。这个动议是被告律师最怕的，因为它一般都意味着被告之中有一人已经成为告密者了。一个将为政府作证的人必须从其他被告中分离出来，因为宪法禁止政府传唤任何一个被告作为证人在对他自己的审判中作证。

普泽尔还未就他的分别处理动议陈述理由，我便站起来要求该动议应在法官的办公室里讨论，而不是当着公众的面在法庭里讨论。提出这个要求的理由很明显：如果西格尔确实已经得到不揭露他告密者面目的承诺，而且，如果这一承诺可以合法地执行的话，政府肯定不应该在我们提出辩诉理由供法庭裁决之前公开揭露西格尔的面目。普泽尔的回答为政府在这个问题上的立场定了调子：我不知道曾对西格尔先生作过任何为他保密的承诺。法官没有允许我们就此提出异议，并裁决分别处理的动议应当着公众在法庭上讨论。

开场这一轮我们输了。

普泽尔继续说：我们提出分别处理动议的理由是，西格尔先生提供了有关此案的情报，他在大陪审团前作了证，我们向他保证，在适当时机，也就是现在，他将为他出庭作证而得到豁免权西格尔先生将被传唤，作为政府方面的证人出庭

法院审判厅里坐得满满的犹太同盟成员发出惊呼，这简直无法令人相信，这惊叹随后变成愤怒。这个组织里过去从未出现过内奸，虽说一直担心着是否会有告密者，可又有谁想到，这竟是他们最好的炸弹专家呢？（不久，西格尔和我就会收到恐吓信，提醒我们，根据犹太法，一个告密者不应苟延残喘地活着。）

政府公诉方面接着提出动议，要求法庭给予西格尔豁免权。

我立即提出反对。

鲍曼法官用一种难以置信的眼光看着我，好像我说错了，然后又问：你反对给他免予刑事起诉的豁免权？

正是，我们反对，我回答道，我们的立场是，希望政府向被告起诉，不给他豁免权。

法官怀疑地摇着头，说，以我的经历，这是有史以来政府给予被告豁免权第一次被谢绝。

普泽尔要求法院延期一个月开庭，以便调查是否有任何不恰当的压力施加到西格尔身上。我们怀疑政府倒是想利用这段时间向他们三心二意的关键证人施加点儿压力。意识到只争朝夕对我们有利，我提出动议，要求在星期一开庭，并向法庭保证，届时有关法律文件程序动议、宣誓证词及其他法律备忘录都会备齐。

就在我说这话时，西尔沃格雷特在拉我的袖口，几乎是吼叫着说：我们还未动笔呢！到星期一不可能全部准备好呀！我回头向他低语：只要有必要就办得到。我们必须说到做到，法官把听审日期定在星期一，条件是，届时一应文件皆办理完毕。

我们急匆匆地赶回波士顿，召集了自愿报名的法学院学生，组织起一条24小时不间断运转的流水线来完成法院要求的法律文件。到星期天夜里，我们完成了这项工作，我们立即驱车去纽约，准备第二天早晨的听审。

因为西格尔付不起我们的旅馆费用，一个犹太同盟的支持者让我们使用他在曼哈顿东三十八街的英国旧式住宅作办公室，在晚上工作，兼作集体宿舍。我们在子夜时分到达那里，对这究竟是个什么地方心里也没底。这房子里有个游泳池，还有桑拿浴室，这所房子的墙上都装饰着红色天鹅绒墙纸，整面墙上都是玻璃镜。这里有一间密室，用手揿一下按钮，镜子后面的一扇门就会开启。楼上的房间都在电子监视设备保护之下，只要有人从楼梯上来，电铃就会发出警告。这所大房子里有好几个酒吧，都满满当当地储存着水、酒，冰箱里塞满鱼子酱和点心肉饼。我们看到这里的十几张床都没有毯子，但有许多洗得干干净净的床单和毛巾。晚上这里没有暖气。

我们一边心旷神怡地准备着今晚在第三十八街这所房子里的工作，一边把环境布置得像一个临时的律师事务所装备了一个小法律资料室，一个打字间，一个听录音中心，还有一个谈话间。我们将有许多个不眠之夜消磨在这里，听录音、准备质证材料，草拟法律备忘录。

我们来到这所没有生火的房子里时，外面气温在冰点以下，我们就在桑拿浴室里开会。在凌晨1时左右西格尔摸索着找到这里，告诉我们他在他沃尔沃车备用胎底下又找到一卷录音带。这卷录音带散成一团，看起来已经没法听了，可我们还是把它重新卷好。珍妮贝克被指定专门听录音，来弄清其中是否有第二天开庭时有用的材料。

大约清晨4时，我听到楼上传来一声尖叫，哈维和我立即冲上楼去（关了电子监视设备），发现珍妮坐在床上，凝神注视着录音机，嘴里喃喃自语：我找到了，我找到了。

我们问找到什么了。她回答说，我找到证据了，政府第一次发现西格尔是从窃听得知的。

我要珍妮把这个关键部分放给我听。以下是我听到帕罗拉对西格尔说的话：你自己清楚你在商店里买了什么东西，你知道我们怎么搞到这些消息的。你知道这些都这当儿录音上有一个字听不真切，既可能是没有，也可能是有窃听为证。23

我失望地关上录音机，说这对我们有什么好处？帕罗拉只是说你知道这些都没窃听。

珍妮和哈维不约而同地喊道：什么？你是聋子吗？它分明是说你知道这些都被窃听了。

我们一遍又一遍再三再四地听录音，大概听了十几遍。哈维和珍妮坚持他们的结果，我开始动摇。在录音带的上下文中，这个不清楚的地方两种解释都说得过去：

帕罗拉：如果我们想以第一个案子对你起诉，难道你不相信如果来真格的，就很容易叫你吃不了兜着走吗？

西格尔：没那么容易吧。

帕罗拉：假如我决定作证。你自己清楚你在商店里买了什么东西，你知道我们怎么搞到这些消息的。你知道这些都〔（窃听／没窃听）原著者注〕了。

西格尔：这与第一个案子有什么关系？

帕罗拉：因为这就是你怎么栽到我们手上的。知道你是怎么被认出来的吗？我们干的。我们又去那商店查了一次，我们发现你买了这些电池，我们寻思你这小狗日的不是个好鸟，我们觉得还是盯着你点儿，因为你这小狗日的不是个好鸟，在这之前我们一直不知道你，这就是你怎么栽到我们手上来的，你自己明白，如果你不明白，你就是条蠢驴，要么你的狗操的律师是个屎包。

关键的那个字窃听或没窃听含混不清，带着典型布鲁克林味儿的鼻音。仔细听，我可以听到压低的d音，或许是n音，但没法儿清楚分辨。我越听越觉得像是none24，我仍然不能相信它是done。25因为我和帕罗拉及西格尔是一个地方人，我自以为是识别波洛公园区口音的老手。布鲁克林的直觉告诉我它是没有，可我剑桥哈佛大学的推理又提醒说，它可能是有。作为一个辩护士，我有义务站在委托人的立场上力争，这段谈话证明帕罗拉承认警察是通过窃听偶然找到西格尔的。西格尔自己记不清这次谈话，不能肯定帕罗拉究竟是怎么说的，但他极力鼓动我们按对他最有利的解释去争取，这是可以理解的。不管怎么说，我们还不准备现在就在法庭上放这段录音，甚至不打算透露西格尔手里有录音这件事。我们有令政府出其不意的招法，录音带将成为我们的备用金。

我们在第二天上午10点到达法院，大家都睡眼蒙眬、疲惫不堪。

我开始陈述西格尔的立场：

德肖维茨先生：一开始就进行了窃听以下是整个系列的各个环节：

先是窃听；随后发现西格尔先生与苏联外贸使团驻地爆炸案有关；

紧跟着就是搜查他的汽车，结果发现了他与爆炸事件有关的证据。

我们将证明帕罗拉先生之所以能够使西格尔成为一个告密者，仅仅是因为从窃听和搜查中得到了情报。

我指出，因为用于窃听的录音带已不存在了，我们就被置于极为不利的条件下。联邦调查局销毁录音带的行为，不管是有意的还是偶然的，都违反了联邦窃听条例，根据这个条例，联邦机构所进行的所有窃听录音带都必须妥善保存。我争辩道，不应允许政府从违法行为中获得好处。政府的律师就此巧妙地答辩道，联邦条例要求保存的只是那些根据条例要求而进行的窃听，而现在讨论的窃听并非根据联邦条例要求所进行的，他们是条例所不允许的，因此是非法的。因此，政府认为，有必要合法地把这些录音带销毁。换言之，当我们在争论一错（无法院准许状安装窃听设备）加一错（销毁窃听录音带）等于二错时，政府却辩解说，第一个错误抵销了第二个错误。法庭没有对这个论题进行裁决，却要求政府方面传唤第一个证人出庭作证。

22这种适用没有在第五修正案文字上的适用那样自然。第五修正案本身就包含有排斥条例的含义：也不能在任何刑事诉讼中强迫（任何人）作证反对他自己另外，第四修正案却用更加一般化的语言表达：人民的人身、住宅、文件和财产的权利受到保护，不受无理搜查和没收，除非有足够的事由不得签署准许状美国宪法并未指明对这些权利的侵犯如何赔偿。

23此处听不清楚的字可能是none或done，发音极为接近。译者注

24即没有。译者注

25即有。译者注