7 致命一击的争辩

纽约上诉法院的复查工作包括两个步骤：首先，由败诉一方向该法院的一位法官提出申请；然后，如果该法官认为有必要复查，该案就会呈交全体法官讨论，并择日进行口头辩诉。控方向首席法官查尔斯布赖特尔呈递了复查申请。

1976年的一天，已是暮色沉沉时分，我正在家中做晚饭，这时电话铃响起来了。电话那边有人说，我是查尔斯布赖特尔。我想跟你谈谈那个有趣的枪杀尸体案。

我一时语塞。我受的法律教育告诉我，单方面与法官探讨案子是不合适的。我向布赖特尔法官建议，应该让赫尔曼布鲁克也参加进来。

我已经跟赫尔曼谈过了，法官对我说。我对此案很熟悉，我也很倾向批准他的复查申请，可我想也得给你一个机会谈谈你的观点，看是否能说服我改变看法，虽然这种可能性极小，可这种案子我很久没有遇到了，它可以说是我办过的最有意思的刑事案件。如果我漏掉过问这个案子的机会，我的同事们不会轻饶我的。

我问布赖特尔法官，他是否要我现在就在电话里提出我的论据，而不看此案的材料。

那当然啦，他说，我只想听听你的总的看法，为什么我仍不应进行复查。只是非正式地谈谈，教授，我们在纽约就是这么办事的。

我开始向他说明，上诉庭的结论是对证据逐条进行对证的结果，该结果明确表明人民方面未能证明他们提出的指控。上诉庭裁决并无广义上的外延。

布赖特尔哈哈一笑：干得不坏。可是未遂问题又怎么说？这是不是第一桩枪击一具他认为是活人的尸体案？

这个法律问题与本案无关，我回答道，因为没有丝毫的证据证明被告开枪时认为受害者仍然活着。

但是，法官打断我的话头，他不能绝对肯定受害者已经死了。有理由假设他就像一个行刑队的队长，他的任务就是来这么最后一击免其受苦（CoupdeGrce）的一下子，百分之百地保证不留活的。

我不同意这种说法，但又没法说服布赖特尔法官；他已经参与进来了，他不会轻易放弃的。结束谈话时他建议我在最后一击免其受苦这个问题上做好准备。

一星期后，法庭正式批准了人民上诉的申请。这对我来说是一种极罕见的经历：我将作为被上诉人的律师出庭，为维护下级法院的裁决而斗争，而不是像我在一般情况下那样总是担任上诉人的律师，向下级法官的裁决发动进攻。

这场上诉的主要法律问题就是一开始吸引我介入此案的那个问题它迷住了布赖特尔法官，也使一代又一代的法学院学生着迷：如果可能，在什么情况下可以认定一个向尸体开枪的人犯有未遂谋杀罪？我们都知道，这个案子不管怎么判，都将成为法律教科书上的经典判例，它将取代法学院教授由于没有实际案例而挖空心思假想出来的五花八门的情景。

我前往奥伯尼市去参加上诉。上诉在纽约上诉法院雄伟壮丽的殿堂里举行，这座精巧的大理石建筑就坐落在奥伯尼繁华热闹的商业中心和下城贫民窟之间的大墙下面。前往奥伯尼的旅行使人感到时光倒流，仿佛这座哈德逊河上的小镇仍然是昔日金元帝国的首府。大部分出庭律师像法官一样，都是当天赶了150英里路从纽约来的，所以在这所法院开庭人们总显得有点无精打采，空气沉闷，特别是在一天即将结束，他们查阅班车钟点火车时刻，急于赶回纽约州的真正首都去的时候。

在上诉法院7位法官前举行的口头辩诉就像7种乐器发出的不合谐音，每个人都有各自的观点。法庭在关键问题上四分五裂。有一位法官坚持说，认定谋杀罪的证据是绰绰有余的，乔和马尔共同策划和执行了杀害麦克的计划。这是一个荒谬绝伦的观点，因为在案卷中没有任何关于预谋的证据，可这也不能使法官放弃这种观点。

另外一位法官一直在问，为什么枪击一具尸体可能构成未遂谋杀罪。第三个法官对犯罪故意的证据表示怀疑。余下的法官意见纷纭，对事实和法律各有高见。对于诉讼双方来说，每次在几分钟内要想澄清利害十分不易。

1977年5月12日，地区法院上诉庭作出裁决14个月后，纽约上诉法院的裁决下达了，该裁决带着明显的妥协印记。它同意上诉庭的观点，人民未能证明马尔向麦克开枪时麦克仍然活着，所以谋杀罪必须驳回。不管怎么说，反正枪击一具尸体不是谋杀，法庭认为，人只能死一次。可是，法庭认定马尔犯有未遂谋杀罪，因为有足够证据证明，他向麦克开枪时认为麦克还活着。

纽约上诉法院以综述美国司法机构对未遂谋杀的论断开始，认为法律意义上的不可能性是站得住脚的辩护，可事实上的不可能性是站不住脚的它列举出一系列栩栩如生的法律意义上不可能的企图，其中包括：

向一只假鹿开枪的被告；〔或〕企图向一个陪审员行贿，到头来发现受贿的人实际上并不是陪审员；还有埃尔顿夫人及她的法国花边。

法庭随后列举了不能构成辩护的事实上的不可能性：

一个人朝他想杀害的人通常睡觉的房里一枪射击。出乎意料，这人当晚极偶然没有在这屋里睡觉；一个被告同意给一个女人做非法堕胎手术（当时堕胎是非法的），后来他发现这女人实际上是个便衣警察，她也没有怀孕；一个男人强制与一个女人性交，他认为这女人并未认可他的行为，但实际上这女人在他强制进行性交之前已因一件与此无关的急病突然死亡。

这一连串稀奇古怪的不可能实现的企图，展示了法律意义上的和事实上的不可能性之间的区别，这种区别经常是语义上为达到特定的目的而随需要变化的：如果法庭想要宣判被告无罪，这种不可能性就成了法律意义上的；如果想认定被告有罪，它就把它称作是事实上的不可能性。

法庭上提到的两个枪击案例堪称典范：在第一个案子中，被告射杀一只假鹿，而他以在法律意义上一只假鹿是打不死的理由而被判无罪。在第二个案子中，被告的子弹打到一只空空的床上，而他被判有罪，因为他的企图仅仅因为事实上的不可能性而失败。可是在射击一个假人，以为它是个活人和狂扫一只空榻，以为里面睡着一个活人之间有什么可能的区别呢？如果空荡荡的睡榻里放着的不是枕头而是一个假人又作何解释？根据惯常的做法，这之间的区别会把该案从事实上的不可能性转变成法律上的不可能性，被告则由未遂谋杀变成射击假人无罪。

所以，包括纽约州在内的好几个州已经修改了有关未遂的法律，取消了法律上的和事实上的不可能性之间的差别。根据修改过的法律，只要企图实施而未遂的犯罪当时如果以他想象的那样发生就可能既遂的话，法律上的和事实上的不可能性都不能成为有效的辩护理由。照这条法规，所有枪击假鹿的人都会被判有罪，因为子弹会杀害有生命的物体，如果情况真像打枪人心里认为的那样。

可是这条新法规在一些更难办的案子中也会造成左右为难的情况。比方说，一个信仰伏都教巫术的人，按照他敌人的模样做了个假人，并用针扎它的心脏，认为这可以使仇敌死于非命。根据新法律，他可以被判犯有未遂谋杀罪，因为情况如果真像他想象中的那样伏都巫术的神力真的发作的话，他就可以杀死他的仇敌；那个以为用好价钱买了名牌货，实际上买了廉价假货的旅游者，也会被判有罪，因为他当时相信这块表是偷来的真货（收买赃物未遂罪）；就像那个和20岁的妓女发生关系的男人，因为他把她误认为是个15岁的处女（强奸少女未遂罪）；埃尔顿夫人也是如此，她企图把她误认为是法国制的花边走私进来（未遂逃税罪）。

如果在未遂方面的法律，其立法意图在于惩罚那些意在达到险恶用心，并用具体行动表明这种意图的坏人，还情有可原。这也是纽约州法律应该达到的目的，正像上诉法院指明的：

这些条例的基本范围是，判断人对社会危害性的标准应该是肇事者心里究竟想了些什么，也就是说，他对未遂的犯罪究竟应付多大代价。

以此为标准，法庭作出结论，根据修改后的法律，如果被告认为受害者在开枪时仍然活着，那么以受害者那时可能已经死了作为反驳未罪谋杀指控的理由就不能成立。换言之，根据纽约州法律，如果开枪者把一具死尸当做活人来打，他就犯有未遂谋杀罪。照英国上议院里德大法官所说，以企图杀害一具死尸而把某人判罪，这样的法律岂不蠢如驴了吗？可这毕竟成了纽约州的法律。

我们期待着法院得出这个结论，因为修改过的法律中包含着在这种情况中的处理方法。我们争辩道，由于纽约州的法律把重点集中到犯罪者自己的想法上，要想认定向尸体开枪的人犯有未遂谋杀罪，人民必须拿出他在开枪时心里想的是这人还活着的毫不含糊的确凿证据。当然，在本案中没有马尔认为麦克还活着的直接证据；确实有限的那一点儿证据都是马尔自己在交代中谈的，与所需要的证据正好相反。

上诉法院很明显的想在两者之间和稀泥，所以它很容易地找到大量证据，使陪审团肯定地得出被告在向麦克开枪时仍然活着的结论。可是这些大量证据是什么？法庭举出两个例子：第一，它指出这一事实，即

被告承认，他用枪口顶着受害者，朝受害者身体上最要害的部位打了5枪。〔陪审团由此可以〕得出结论，被告的目的和企图是来这么最后一击免其受苦的一下子。

可马尔打了5枪而不是一枪；或他朝受害者的脑袋而不是他的腿开枪究竟有什么关系呢？如果受害者在马尔开枪时奔跑躲闪，如果要搞清的是马尔想杀害还是想击伤麦克，那么探讨子弹的数量及子弹打在什么位置上才有实际意义。可是这里要讨论的唯一问题是，被告是否认为他开枪时平躺在地的人还活着，至于打了多少颗子弹，打在什么位置却没有争议。不错，一般的最后一击免受其苦都是只须打一枪即可，而不需这般连珠猛射。

法庭接着又指出另一个事实，即

被告不仅没有立即讲出全部真相，反而在警察到他家里时编造了一套谎话以掩盖他和布什在谋杀事件中的共谋。这些事实都表明他自知有罪，如果他真的相信他开枪时麦克早已死亡，他就不须百般遮掩了。

这一论据并不很有说服力。当然马尔会产生负罪感因为不管他是向活人开枪还是向死人开枪，他都干了一件糟糕透顶的事情。他一开始企图狡赖胡编乱造并不能证明他认为开枪时麦克还活着，只能证明他对自己参与杀害自己的朋友一事感到紧张和恐怖。这完全不能确凿地证明马尔认为麦克当时仍然活着。

不管怎么说，法庭想要认定马尔犯有未遂谋杀罪仍需费一番心思，只说可能有足够的证据可以使陪审团感到可以认定马尔犯有未遂谋杀罪是不够的。上诉法院必须弄清楚错误地认定马尔犯了谋杀罪的陪审团，实际上认定他还犯有未遂谋杀罪。

当然人们也有理由猜测，因为陪审团一致认定马尔犯有谋杀罪，他们完全有可能也会认定他犯有稍轻一些的未遂谋杀罪，如果触及到这个问题的话。确实，法律上有一种重罪包含轻微犯罪的理论也验证了这种可能性。这种理论允许二审法院在陪审团认定被告一项重罪，如武装抢劫的情况下，也可认定被告犯有包含在这项重罪之中的轻微罪行，如非武装抢劫。这样，在一个被告已被认定武装抢劫罪的案子中，上诉法院由于证据不足无法得出他确实是武装的，根据重罪包含轻微犯罪的理论，上诉法院不必驳回此案，要求地区法院陪审团就非武装抢劫指控进行重审；它只须根据上诉辩诉的结论，而不需地区法院陪审团的结论，即可做出被告犯有非武装抢劫罪。在本案中用武装抢劫与非武装抢劫之间的类推似乎是很有说服力的，逻辑推理也极为严密，可是人民的论据中有一点常人不易看出的微妙瑕疵。

虽说谋杀和未遂谋杀都要求被告有杀害受害者的意图，但陪审团却用两种不同的方法来找出认定这两种不同犯罪所必须的犯罪故意：在谋杀罪中，只要陪审团作出被告实际上杀害了受害者的结论，法庭就可以从杀人的行动中推定他有杀人的故意。确实在本案中一审法庭明白无误地要求陪审团运用这种假设，只要它愿意这么做的话，来考虑认定谋杀罪：根据法律，可以推定每个人都想造成自己行为的自然后果和可能的后果。可是有关未遂罪的法律，特别是纽约州的法律却极为注重行为人的精神意向即他当时究竟想的是什么。这样，在未遂案中陪审团不可以由行为人的行为推定他的动机。它必须在行为之外独立地判断被告是否有意造成这一后果。

然而，还有问题的另一面。如果构成较轻微罪行的一些条件并没有包括在较重罪行中，根据宪法关于陪审团审判权利的规定，应该由低级法院重新审判，因为二审上诉法院不能审查非陪审团认定的案件事实。宪法规定的由陪审团审判的权利包括由陪审员，而不是法官，甚至是7个法官来讨论每一件有争议的事实。

人民的主要论据是，未遂谋杀是包括在谋杀罪之中的一项较轻罪行。从表面上看这是对的。这两项罪行中被告都必须有杀害受害者的意图如果成功了，就是谋杀；如果失败了，就是未遂谋杀。陪审团如果认定马尔犯有谋杀罪的话（就像本案中出现的情况），它必须满足两个条件：（1）马尔企图杀害麦克；（2）他成功地实现了这个企图。上诉法院裁定马尔成功地实现这一企图的证据不充足（因为不能确凿肯定马尔向麦克开枪时他是否还活着）。这样，谋杀认定不能成立。可是上诉法院似乎可以根据陪审团认定马尔有杀害麦克的企图而裁定他犯有未遂谋杀罪，而不需要进行一场新的陪审团审判。

这就是说，在本案中陪审团必须不依靠推定而靠确凿事实断定，马尔向麦克开枪时实际上认为他当时还活着，就是想要杀害他。实际上一审法庭在指示陪审团如何决定是否有未遂谋杀的故意时，就没有要求他们运用这种推论。他指示陪审团，要想认定马尔犯有未遂谋杀罪，他们就必须证明被告实际上想要杀害受害者，心里认为受害者还活着。

我们争辩道，至少在不可能实现的企图案例中，未遂谋杀罪并不是包括在谋杀罪之中的一种较轻罪行。由于一审法庭已就谋杀和未遂谋杀的不同犯罪故意做出解释，在本案的具体情况下，它当然不是一种包括在谋杀罪中的较轻罪行。

然而上诉法院根本不理睬我们的论据；法官装作没听见，这是他们回答不了困难问题时惯常使用的伎俩。法庭使用了一种三段演绎法来论述，并没有看出这种诡辩中微妙的，时至今日已非常明显的谬误：

陪审团认定被告犯有谋杀罪。为证明这一点，陪审团认定被告有意杀害一个活着的人。在这个认定之中包含的是被告采取这一行动时心里认为麦克仍活着的结论。因此，没有必要再通过陪审团审判认定更多的事实。

纽约上诉法院据此裁定被告犯有未遂谋杀罪，应判处相应的徒刑。

这回《纽约时报》的通栏标题是：尸体可以枪击但不可以谋杀。它报导说：纽约上诉法院本州的最高法院已经裁定一个人不能谋杀一个死人，但是试图这样做仍然构成犯罪。

上诉法院的折中裁决判定马尔没有犯谋杀罪而犯有未遂谋杀罪，使人民一方实际上在此案中胜诉。对未遂谋杀罪的徒刑最高可达15年到终身监禁；最低刑罚可以只判1年徒刑。有可能判马尔最低刑期，如果是这样的话，他只需关几个月就能出狱，因为上诉庭推翻原判之前他已经被关了一段时间。