8 挑选一位法官

有一个故事讲到，当时最有名的刑事诉讼辩护律师受理案件为一个刑事被告辩护。该案一直打到最高法院。败诉后，被告凄切地问他，现在我们怎么办？这位律师盯着他的眼睛看了一会儿，说，你说我们是什么意思？你进你的监狱，我回我的办公室。

我可不甘心这么一个结果。这回，马尔已经出狱1年多了，他已经安顿下来，住在家里，在曼哈顿找到一个长期工作。他极力想免受铁窗之苦，尽管只是再回去几个月也不堪忍受。如果他重返监狱，他就会失业，失去他新结识的朋友，失去他的新生，他前功尽弃，出狱时又得从头干起，他不敢肯定他是否能做到这些。

马尔的家人在上诉法院裁决后对我极为不满。他们认为我的上诉辩诉太学究气，我未能充分利用此案中的感情色彩。我当然对此不敢苟同，我认为此案中的感情因素对我方不利，我们要想赢的话，只能从此案的法理讨论中一分高下。上诉法院对我们辩诉中的许多论据置若罔闻当然使我失望，可我下定决心要把案子翻过来，我无论如何也不会让他在我曾去探访过的那个阴冷悲惨的黑狱中再待一天。

我必须承认，我自身的形象在此案中也息息相关。我很清楚上诉法院的裁决会成为刑法教学和刑法教科书上的标准范例，我不想在这种经典范例中扮演一种失败者或一半失败的角色。我坚信上诉法院裁决是错误的，在未遂谋杀的问题上必须由新的陪审团重审一次，我自己对如果获准重审在未遂谋杀这问题上理论一番也跃跃欲试，我几乎能听到自己在陪审团面前慷慨激昂地陈述，判一个明知自己枪击的是一具尸体的人未遂谋杀罪是多么稀奇古怪。（法律有时也可能颟顸糊涂，可它无论如何也不至于如此愚不可及。）

可是我也有点太离谱了，上诉法院的裁决就是法律，我们首先得推翻它。我认识到我们最大的希望是在布鲁克林的联邦地区法院寻求下达人身保护令。人身保护令被人看作普通法里的擎天巨柱，使联邦法院有权过问州法院的有罪认定中是否有侵犯被告宪法权利的错误。在州地区法院认定被告有罪的情况下，如果被告拿出他被囚禁或受到迫在眉睫的囚禁威胁是由于违反宪法的有罪认定证据，该地区联邦法院就可以下达人身保护令。

人身保护令深深地植根于英美法传统之中，美国联邦最高法院就宣布因为这条大法在个人自由和政府压迫间不间断对抗中的中心作用，维护它不受损害是我们的最高职责。可是这条大法常常是理论上极受重视而在实践上受忽略，虽说身陷绝境的被告经常寻求这种法律保护，联邦法官却极少下达人身保护令。在本案中，我认为如果我们选对了法官的话多少还有一点儿希望。

根据法律，我们必须是在所有州法院都申诉无门之后，才能到联邦法院去请求下达人身保护令。根据这个规定，我们半心半意地要求上诉法院下令由一个新的陪审团重审，该法院则认为它无权这样做，而把该案批回原一审法院，这样它就可以重新把马尔判为未遂谋杀。这个结果至关重要，原因：第一，它可以决定马尔将被判的刑期是1年到15年徒刑；第二，它可以决定马尔是否得立即被关进监狱或继续取保候审，直至所有的申诉过场都走完。这些都对我们今后如何行事有直接影响。如果马尔被送进监狱，他也许就得服完全部刑期，特别是如果刑期已经即将服完，还不能被联邦法院受理的话。如果那时我们在联邦法院胜诉，这场胜利也只是空欢喜一场。

意识到这个判刑阶段是如此重要，当我们听说一审负责审理马尔案的法官已经退休的消息时，不禁释然。我们认为由一位新法官来重新审理，将与本案原判更少芥蒂，因而更易于用一个冤案平反后已经找到正当工作的被告的眼光看待此案。我们还认为，换一位法官，对我们要求暂缓执行马尔的刑期会更有同情心，从而使我们可以对原判进行辩驳。

带着这种想法，我们就像律师习以为常的那样，开始挑选对我们来说最合适的州法院法官。（在州法院里，律师在某些情况下总是有挑选他中意的法官的余地；而在联邦法院里，挑选法官几乎是不可能的，因为谁负责哪一个案子是轮流排的。）我们从现有的法官中挑选，选中了几位在我们看来不偏不倚，脑筋清楚，能够弄清楚我们相对来说挺微妙的论据。（有许多法官，特别是州法院法官，缺乏理解一件不算太复杂的法理论据的基本能力，这真叫人哭笑不得。有些人是愚不可及，另外一些人缺乏必需的法律教育，还有一些人懒散，缺乏专心学习的劲头。）

一天下午，杰佛里科恩打电话来，口气十分激动：布朗斯坦因法官这星期主持庭务。欧文布朗斯坦因法官正是我们梦寐以求的那种法官他聪明机智，独立思考，富有同情心，又受过良好的教育，且有丰富的司法经验。我甚至有点儿担心他别聪明过头了，不仅能理解我们的论据，而且还看得出这里面的不足之处。可我总是喜欢与聪明能干的法官打交道，布朗斯坦因是这里面最出类拔萃的人物。

杰弗里和我决定采取直接行动。我们先通知赫尔曼布鲁克，然后就直接到法院去找布朗斯坦因法官，向他解释本案纷乱如麻稀奇古怪的经过，希望他把案子接过来。我们想凭着本案的奇特法理问题把他吸引住。果然，他被这案子迷住了，他本来有权把此案分给别的法官，但他没有这样做，而是决定自己亲手审理此案。他定于1978年8月2日对此案作出判决。

可我们对判决还未完全做好准备，我们想先在进行新的陪审团审判之前再做点儿什么。我们向布朗斯坦因法官呈递了一份申诉书，中心的论据是，不管纽约州最高法院（即纽约上诉法院）有什么理由，没有一个法官可以在未经陪审团审判认定有罪的情况下对马尔以谋杀未遂罪判刑，这样做是违宪的。

布朗斯坦因法官收到我的申诉书后，邀请公诉和被告双方到他办公室去谈话。赫尔曼布鲁克、杰弗里科恩和我到他办公室去开始非正式地讨论此案。

这个案子简直是一笔烂糊帐，法官说，我一直在研究这些材料，我看被告也许有点儿道理，可我不敢肯定自己是否能帮他。我已看到要求缓刑的报告，这小子确实不应该再回到监狱里去了，可是我的双手却被上诉法院的裁决束缚住了。

我们最大的希望是说服布朗斯坦因法官先判马尔一个短期徒刑，随后再决定对他缓刑，这样我们就可以在其他法院得到更正。我还要求他在正式记录中申明认为我们的论据十分充足。我希望此举可增强我们在联邦法院的地位，因为法官对法官的立场比较重视，对持相反立场的律师意见则轻视得多。使我万分惊奇的是，他把他的看法都正式记录下来。他认为，上诉法院的裁决是对事实的认定，而这一认定应该由陪审团做出，这么做的结果剥夺了被告经由既定法律程序审判的宪法权利。布朗斯坦因法官从司法角度上支持我们，对我们宪法意义上的论据予以赞许。

他随后按照最低刑罚允许的范围判马尔入狱1年，该判决将暂缓执行，直至被告在该州所有法院申诉均被驳回后30天后再执行。我们要求这个30天的宽限是为了在马尔被关进监狱服刑之前能有机会到联邦法院请求下达人身保护令。

当你为一个刑事案件进行诉讼时，如果你的委托人当时没有关起来，辩护律师在心理上会有很大的好处：很多法官，尤其是保守的法官极不情愿改变现状，他们尤其不愿下令释放一位在押的被告，这比下令让一个自由人暂缓入狱要难。

我们立即着手为在联邦法院请求下达人身保护令作准备。我们必须把州内所有的法律机构都过一遍，所以我们又逐一遍访纽约州所有的上诉部门，但我们还是盯住联邦法院不放，只有那里才真有希望。